司法工作人员利用职务便利包庇黑社会性质组织犯罪与渎职犯罪的界分

董立群

辽宁省大连市人民检察院副检察长一级高级检察官

陈 琢

辽宁省人民检察院普通犯罪检察部副主任三级高级检察官

刘艳霞

辽宁省大连市人民检察院驻拘留所检察室四级高级检察官

摘 要：对于黑社会性质组织犯罪中，司法工作人员利用职务便利包庇犯罪的，应当从行为人是否明知对方为从事违法犯罪活动的组织，包庇行为是否具有长期性、系统性，是否具有“徇私”“徇情”动机等方面准确区分包庇、纵容黑社会性质组织罪、徇私枉法罪和滥用职权罪。对于同时构成受贿罪与徇私枉法罪的，应按照择一重罪处罚原则，优先比较法定最高刑，再比较法定最低刑，确定所适用的重罪，同时对重罪的宣告刑予以修正，精准打击为黑社会性质组织犯罪提供庇护的职务犯罪行为，实现罪责刑相适应。

关键词：黑社会性质组织 包庇、纵容黑社会性质组织罪 徇私枉法罪 受贿罪 择一重罪处罚

一、基本案情及办案过程

2000年左右，被告人何某忠在辽宁省营口市网罗人员涉足建筑工程、汽车美容等行业，开始有组织地实施违法犯罪活动，后又陆续纠集梁某成等刑满释放、社会闲散人员加入，逐渐形成以何某忠为组织领导者，骨干成员稳定、层级分明的犯罪组织。该组织先后成立或实际控制营口飞翔土石方工程有限公司等8家企业，通过暴力拆迁、强揽工程、强立债权等手段，攫取巨额不法利益，同时以开设赌场、容留他人吸毒等方式大肆敛财。先后实施故意伤害、聚众斗殴、强迫交易、开设赌场等违法犯罪49起，为非作恶，欺压、残害群众，造成1人重伤、1人轻伤、多人轻微伤。该组织为寻求非法保护，向多名国家机关工作人员行贿，利用国家工作人员的包庇和纵容，称霸一方。

2004年3月，何某忠为在当地立威，指使徐某峰等十余人殴打当地“社会大哥”夏某致其重伤。案件侦办期间，公安机关干警崔某威等人接受请托，通过压案不查、违规办理取保候审、唆使同案犯翻供等方式，致使何某忠等人逃避追诉。时任市公安局打黑办主任的张某栋收受何某忠5万元，违法对其取保候审，该局副局长谭某山违法审批对何某忠取保候审的强制措施。时任市公安局反恐怖工作大队队长的于某收受贿赂，多次向何某忠通风报信，透露案件侦办信息，帮助其逃避处罚，并对何某忠等人经营的宇飞宾馆容留吸毒问题长期不予查处。检察机关办案人员关某利等人接受请托，压案不办，致使案件长达5年未被处理。在何某忠涉及的多起民事诉讼中，法院法官孟某云等人收受贿赂，故意错误认定事实和适用法律，作出有利于何某忠的枉法裁判。

何某忠等17人组织、领导、参加黑社会性质组织一案，系辽宁省人民检察院在办理申诉案件中发现涉黑犯罪线索，交相关公安机关侦查后由辽宁省大连市西岗区人民检察院提起公诉。2023年5月31日，西岗区人民法院以组织、领导、参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、合同诈骗罪等罪名，判处何某忠有期徒刑25年，剥夺政治权利5年，并处没收个人全部财产。对其余被告人分别判处有期徒刑16年至1年2个月不等和相应财产刑。

于某等12名司法工作人员职务犯罪案由大连市人民检察院立案侦查终结，2022年12月至2023年5月，分别由大连市甘井子区、沙河口区、金州区、普兰店区、长兴岛经济技术开发区人民检察院提起公诉。2023年8月至12月，法院分别以包庇、纵容黑社会性质组织罪、徇私枉法罪、滥用职权罪、受贿罪、民事枉法裁判罪对各被告人判处有期徒刑4年至拘役6个月不等和相应财产刑。

二、正确区分包庇、纵容黑社会性质组织罪与徇私枉法罪

本案查处多名司法工作人员犯罪，涉及包庇、纵容黑社会性质组织罪、徇私枉法罪、民事枉法裁判罪、滥用职权罪、受贿罪五项罪名，行为性质的认定是案件争议焦点，特别是包庇、纵容黑社会性质组织罪与徇私枉法罪，二者均具包庇性质，部分行为存在交叉，实务中确有争议。笔者认为，应结合行为人的主观认识、实施的包庇行为、造成的危害后果等进行综合判断。

（一）包庇、纵容黑社会性质组织的行为应具有整体性、长期性

“包庇”，一般是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”，一般是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。实践中，黑社会性质组织犯罪时间跨度普遍较长，有的包庇、纵容行为与组织犯罪紧密相连，也有的“隐身”于背后，看似与组织关系并不密切，判断“保护伞”等职务犯罪行为应透过表面看其本质。构成包庇、纵容性质的行为，往往伴随组织的形成、发展持续若干年，期间多次为组织犯罪提供庇护，对黑社会性质组织长期发展、坐大成势能够起到保护作用。反之，在组织发展中介入某次具体犯罪，未起到整体庇护作用的，不宜认定为包庇、纵容黑社会性质组织犯罪。

本案中，于某自民警时期与何某忠相识，后长期交往形成权黑勾连，多年间于某利用职务便利，帮助何某忠等人容留吸毒的违法犯罪长期不受查处、违规销案、通风报信，为组织发展提供长期庇护，构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。民警崔某威、检察官关某利等人仅在办案期间与组织成员接触，基于私情、私利而干预个案处理，应以徇私枉法罪定罪处罚。

（二）包庇、纵容黑社会性质组织罪要求行为人对组织违法性具有明知

该罪名的主观要件是故意，其中包庇行为只能出自直接故意，一般表现为积极作为，而纵容行为则可能表现为消极不作为、听之任之的态度，主观方面可以是直接故意，也可以是间接故意。“明知”层面，不论是包庇还是纵容，“明知”的内容必须是“知道或者应当知道对方是从事违法犯罪活动的组织”。司法实践中，对于“明知”的内容是否应限定为“黑社会性质组织”亦曾有过争议，如前所述，“恶势力”团伙、犯罪集团向黑社会性质组织发展要经历一定阶段，通常没有明显的性质转变节点，近年来某些黑社会性质组织为了增强隐蔽性，还会通过开办公司、企业等“合法”方式以商养黑，犯罪行为也由传统的暴力、威胁转变为“软暴力”，因此，认定一个犯罪集团是否构成黑社会性质组织，需要结合具体情况来认定，如果将“明知”内容限定为“黑社会性质组织”，在司法实践中证明难度过高，易成为行为人逃避法律制裁的理由。因此，最高法在《〈办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要〉理解与适用》中阐述:“确定某一犯罪组织是否属于黑社会性质组织，需要经历一个极为复杂的司法认定过程。因此，认定该罪时不要求行为人确知其包庇、纵容的对象具有‘黑社会性质’，只要其知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动即可。”实践中,应当从“主客观相一致”的原则出发，严格依据证据判断行为人主观上的认知可能性。

本案中，于某作为市公安局反恐怖工作大队队长，长期与何某忠等人接触，明知对方系实施违法犯罪活动的组织而予以庇护，构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。

（三）徇私枉法罪聚焦个案，包庇行为具有片段性、针对性

徇私枉法罪是指司法工作人员徇私、徇情，对明知无罪的人使其受追诉、对明知是有罪的人故意包庇使其不受追诉，或在刑事审判活动中故意违背事实和法律裁判的行为。徇私枉法罪一般表现为司法工作人员在个罪中利用职务权限，片面采信证据，或采用妨害作证、帮助毁灭、伪造证据等行为，隐瞒事实、违背法律，干预职权范围内的具体案件或关联案件追诉结果，枉法行为通常发生在某个刑事案件的办理过程中，与该案的诉讼进程紧密绑定，行为具有针对性，通常在黑社会性质组织犯罪中的某一阶段相对短暂地介入，犯罪后果主要体现在个案处理中破坏司法公正，未达到对犯罪组织的整体性庇护。主观方面，徇私枉法罪只需明知对方实施了犯罪行为即可，不要求知晓对方是“从事违法犯罪活动的组织”。

从主、客观两方面入手，综合判断包庇、纵容黑社会性质组织罪和徇私枉法罪。两罪均具有包庇性质，实践中包庇、纵容行为可能依托职务权限，亦可发生于非直接履职场景，故可能同时触犯徇私枉法等渎职犯罪，两罪并非排斥关系，笔者认为，区分两罪应综合案件情况进行具体分析。首先，明知对方为从事违法犯罪活动的组织，仍长期提供庇护，纵容其违法犯罪的，符合包庇、纵容黑社会性质组织罪的主客观要件。反之，行为人在个案中徇私情、谋私利，利用职权干预具体案件处理，行为主要限于单一案件并且具有职务滥用特征的，符合徇私枉法罪的特征。其次，犯罪主体方面，徇私枉法罪的主体限于司法工作人员，但非司法工作人员共谋共同实施犯罪的，亦可构成共犯。包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体则相对宽泛，为国家机关工作人员即可。最后，从侵犯的客体来看，应区分犯罪后果主要是造成了司法不公，还是破坏了社会秩序和国家机关的正常管理活动。

司法实践中，应综合考虑行为人对包庇、纵容对象的组织规模、行为方式的了解程度，及其与组织成员交往的深度与频率等，作出判断。

三、正确区分两罪与滥用职权犯罪

滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权擅自处理事项，违反规定随意处理事项、故意不履行或不正确履行职务，导致重大损失的行为。包庇、纵容黑社会性质组织罪、徇私枉法罪与滥用职权罪均有利用职务之便违法履职、包庇犯罪的情形，实践中容易产生混淆。

（一）包庇、纵容黑社会性质组织罪与滥用职权罪的区别

本案中辩护人提出“犯罪组织实施的主要犯罪不属于被告人的侦办权限，且其通风报信等行为并未造成犯罪组织逃避处罚的后果，不应构成包庇、纵容犯罪。”是否利用职务便利、是否需要造成危害后果，在认定包庇、纵容黑社会性质组织罪与滥用职权罪方面存有争议。

笔者认为，第一，国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织犯罪，既可以基于职务行为，也可以是非职务行为。通过指使、暗示、授意等方式，利用他人通风报信、干预他人执法或利用他人职权为违法犯罪提供便利等，均能够实现包庇、纵容犯罪的目的，根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定，“利用职务便利包庇黑社会性质组织的，酌情从重处罚。”本案中，于某作为反恐怖工作大队队长，在得知何某忠所经营宾馆容留的吸毒人员被抓获后，跨部门撤回案件审批，违规释放违法人员，同时对工作中得知的其他部门侦办信息透露给何某忠，保住其逃避处罚，以上行为均符合包庇性质。而滥用职权罪不论是超越职权还是滥用职权，都必然是基于不正确地履行职务，这也是两罪的区别之一。本案中，谭某山作为负有查禁犯罪职责的市公安局副局长，明知辖区内存在严重违法犯罪，长期不予查处，导致多名犯罪嫌疑人逃避追诉的严重后果，属故意不履行法定职责，应以滥用职权罪定罪处罚。因其未对犯罪组织提供长期、整体庇护，故不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。

第二，包庇、纵容黑社会性质组织罪属于行为犯，只要行为人客观上实施了包庇、纵容行为即构成既遂，不以致使组织逃避追究为要件，而滥用职权等渎职类犯罪属于结果犯，需要造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的严重后果。需要注意的是，如果国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织的行为同时造成了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，属于竞合关系，一般应当以包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚。本案中，于某通风报信的行为虽未造成何某忠等人逃避处罚的实际后果，但不影响其包庇、纵容行为已经既遂。

（二）徇私枉法罪与滥用职权罪的区别

第一，徇私枉法罪主体限于司法工作人员，即负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员，同时枉法行为一般应出现在刑事诉讼环节。而滥用职权罪主体是国家机关工作人员，适用场景相对更加宽泛。第二，主观方面的内容不同，“徇私”“徇情”是徇私枉法罪的动机，“徇私”是指徇个人私利，如收受财物、谋取晋升等，“徇情”是指徇亲情、徇友情等，此犯罪动机体现了渎职行为的主观恶性。需要注意的是，“徇私”不要求私情、私利的实现，是主观的超过要素，虽枉法但不具备此动机的不成立本罪，符合滥用职权犯罪构成的，应以滥用职权罪定罪处罚。本案中，办案民警张某栋与何某忠相识多年，徇私情为其违规办理取保候审；检察机关办案人关某利接受请托，对移送审查起诉的组织犯罪案件压案不办，均构成徇私枉法罪。

四、受贿罪与徇私枉法罪的择一重罪处罚问题

根据《刑法》规定，受贿罪依数额和情节划分为不同量刑档次，最高可至死刑，徇私枉法罪则依据情节轻重设置有期徒刑区间，法定刑最高刑档为有期徒刑10年以上，择一重处罚应比较两罪主刑的法定刑。优先比较法定最高刑，最高刑相同者，再比较最低刑。若两罪法定最高刑均在10年以下，徇私枉法罪的法定刑较重，应以该罪定罪处罚。若两罪法定最高刑均为10年以上，受贿罪可判处无期徒刑、死刑，并处附加刑，刑罚更重，应以受贿罪论处。若受贿罪适用3年以上10年以下法定刑幅度，徇私枉法罪适用5年以下法定刑幅度，虽刑期交叉，但依最高刑优先原则，仍应认定受贿罪。择一重罪处罚旨在整体评价犯罪行为人的刑事责任，司法实践中应在量刑时综合考量，全面评价犯罪行为，实现罪责刑相适应。

本案中，民警崔某威在侦办何某忠等人故意伤害案中，收受5万元贿赂，唆使同案人员翻供，改变对何某忠的指证，致使其逃避刑事追诉，其行为同时触犯受贿罪与徇私枉法罪。鉴于其受贿数额属“较大”范畴，对应3年以下有期徒刑，而徇私枉法行为法定刑为5年以下有期徒刑，相较之下，徇私枉法罪的法定刑更重。综合考量其受贿数额较小，但徇私枉法行为导致了有罪之人长期逃避处罚的后果，且该行为对司法秩序的侵害更为直接，故以徇私枉法罪定罪更为适当，本案综合考量其犯罪情节及后果，判处有期徒刑3年6个月。此外，法官孟某云在民事诉讼中接受请托，收受何某忠60万元，为其谋取不正当利益，干预案件处理，其行为同时构成受贿罪与民事枉法裁判罪。其受贿数额已达“巨大”标准，依法应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产；而其所涉民事枉法裁判行为虽属情节严重，但其并非案件承办人，主要起教唆、协助作用，对应刑档为5年以下有期徒刑。两罪相较，受贿罪不仅主刑上限更高，且设有附加刑，整体处罚更重。因此，以受贿罪论处更为妥当。