董立群

辽宁省大连市人民检察院副检察长一级高级检察官

孔明爽

辽宁省大连市人民检察院第一检察部主任三级高级检察官

隋莉莉

辽宁省大连市人民检察院法律政策研究室主任四级高级检察官

摘 要：行为人虚假呼喊“抢劫”，诱使公众对被指认者实施暴力侵害，其在明知侵害持续的情况下，未予澄清真相和有效制止伤害，造成他人重伤，构成不作为故意伤害罪。虚假呼救行为创设了法益侵害的紧迫危险，属于刑法意义上的先行行为，行为人由此取得保证人地位，负有澄清事实与制止侵害的双重作为义务。结合案发现场情况，行为人具备履行义务的现实可能性与结果回避可能性，其利用不知情第三人实施侵害的不作为，与作为形式的故意伤害罪具有规范等价性，主观上对伤害结果持放任态度，属于间接故意。对此类行为予以刑事归责，既能合理界定见义勇为的法律边界，避免责任分配失衡，亦能发挥刑法的积极一般预防功能，契合社会主义核心价值观的司法导向。

关键词：不纯正不作为犯 先行行为 保证人地位 等价性 故意伤害罪

全 文

一、基本案情

2020年5月30日20时30分许，卢某（女）与贾某某（男）因口角发生肢体冲突，后贾某某逃跑。卢某在追赶过程中高呼“抢劫”，路人辛某、高某、吴某闻声后，误认为贾某某系抢劫犯，遂上前阻拦。辛某将贾某某扑倒在地并实施身体压制，高某、吴某随即对已失去反抗能力的贾某某多次实施踢踹。卢某赶至围殴现场后，既未当场明确澄清贾某某并非抢劫犯的事实，也未对高某、吴某的暴力行为进行有效制止，最终导致贾某某受重伤。

2023年1月31日，S区检察院以卢某构成故意伤害罪提起公诉。同年6月20日，S区法院判决卢某无罪。8月1日，S区检察院提出抗诉。11月22日，D市法院裁定驳回抗诉，维持原判。2024年2月26日，D市检察院提请L省检察院抗诉。同年9月24日，L省检察院向L省高法提出抗诉。12月3日，L省高法指令D市法院再审。2026年4月6日，D市法院再审判决卢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年。

二、分歧意见

关于卢某的行为是否构成不作为的故意伤害罪，存在两种分歧意见。

第一种意见认为，卢某的行为不构成故意伤害罪。理由：其一，行为性质上，卢某系在遭受肢体冲突后追赶过程中呼喊“抢劫”，属于遭受不法侵害后的本能求助反应，未超出社会相当性的评价范畴，不属于刑法上制造法益危险的先行行为；高某、吴某超出必要限度的踢踹行为属于异常介入因素，中断了先行行为与损害结果之间的因果关系。其二，义务来源上，单纯的虚假呼救行为不足以产生刑法层面的作为义务，将此类情形纳入不纯正不作为犯的处罚范围，会不当扩张刑事追责边界，违背刑法谦抑性原则。其三，客观要件上，案发现场人员聚集、事态突发，高某、吴某的踢踹行为具有瞬时性，卢某客观上难以实施有效制止，缺乏作为可能性；即便其当场作出澄清，也未必能即时制止多人暴力行为，结果回避可能性不足。其四，等价性与主观层面，卢某的消极不作为与主动实施的故意伤害行为在不法程度上不具有等价性，其主观上不具有伤害他人的直接故意，客观上仅属于未介入救助的“见危不救”，与积极的伤害实行行为存在本质区别，不应以故意伤害罪论处。

第二种意见认为，卢某的行为构成不作为的故意伤害罪。理由：其一，先行行为认定应聚焦是否实际制造法益危险。卢某在无抢劫事实的前提下当众呼喊“抢劫”，导致贾某某被误认为抢劫犯而遭拦截，创设了现实、紧迫的危险，构成先行行为；高某、吴某踢踹系该危险之现实化，并非异常介入。其二，卢某因先行行为对危险源产生排他性支配，基于对关键信息的独占取得保证人地位，负有澄清真相与制止侵害的双重作为义务。其三，监控显示卢某视野清晰、行动自由，具备作为可能性；若及时澄清制止，贾某某的重伤结果具有高度的可回避性。其四，卢某虚假呼喊系借公众力量实施报复，其不作为与作为的故意伤害罪具有等价性；其五，卢某主观上持放任态度，属间接故意。其六，认定卢某构成犯罪有助于厘清责任边界，防止“见义勇为者担责、虚假引发者免责”的责任失衡。

三、评析意见

本文同意第二种意见，认为卢某的行为构成不作为的故意伤害罪。不作为犯的成立，以行为人负有特定的积极作为义务为前提。司法实务中，认定不作为犯必须首先明确作为义务的来源。本案中，卢某的刑事责任基础，正是源于其基于先行行为而产生的保证人地位及相应的作为义务。

（一）卢某因先行行为负有刑法上的作为义务

先行行为是不纯正不作为犯作为义务的重要发生根据，其法理实质在于：行为人先前实施的行为创设了法益侵害的现实危险，这使其居于保证人地位，负有防止该危险现实化为实害结果的义务。

其一，虚假呼救行为创设了刑法所不容许的紧迫法益危险。

抢劫罪作为我国刑法规定的严重暴力财产犯罪，同时侵害公民财产权与人身权，在社会一般认知中具有高度的危险性与可防卫性。我国《刑法》第20条第3款专门规定了特殊防卫权，明确对正在进行的抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。该规范设计在制度层面预设了公众面对抢劫不法侵害时的强力介入权限，也必然引导社会公众在接收到“抢劫”信号时，作出具有暴力性、压制性的应急反应。

卢某作为具备正常认知能力的成年人，对于呼喊“抢劫”可能引发公众强力干预的后果具有完全的预见可能性。其在与贾某某肢体冲突后，为泄愤报复故意虚假呼喊“抢劫”，实质是向现场不特定公众发出了启动强力制止行为的错误信号，直接将贾某某置于被多人暴力围殴的高度危险之中。从因果流程来看，该危险并非抽象、遥远的风险，而是即刻现实化的紧迫危险：辛某的扑倒与压制行为，完全符合公众面对“抢劫犯”时的常规反应，属于社会一般观念可预期的介入行为，并未超出先行行为创设的风险范围。高某、吴某后续的过激踢踹行为，虽在强度上超出必要限度，但其行为动机仍源于“抓抢劫犯”的错误认识，是虚假呼救所创设危险的自然延伸与现实化，并未中断先行行为与损害结果之间的因果链条。

其二，卢某因对关键信息的排他性支配而取得保证人地位。不真正不作为犯的成立应从行为人主动设定了对法益的排他性支配的事实角度来判断。具体到本案，贾某某被扑倒压制后，其人身自由完全丧失，身体法益处于高度脆弱、无自保能力的状态；而高某、吴某基于错误认识持续实施的踢踹行为，构成了不断升级的现实危险源。而能够及时、有效阻断侵害的途径，就是及时澄清“并无抢劫事实”的真相。

然而，在案发当时的现场，唯有卢某一人知晓“贾某某并非抢劫犯、呼喊系虚假”的关键事实，其余参与围殴的人员与围观群众均处于信息不对称的错误认识之中，不具备通过澄清真相制止侵害的现实可能性。这种对真相信息的排他性掌握，赋予了卢某在场其他人均不具备的侵害阻断能力，使其形成了对危险源的排他性支配。据此，卢某已不属于普通的围观者，而是法律规范所期待的结果防止保证人，这也是其区别于一般“见危不救”民众的核心界限—后者因既未创设风险，也不具备排他性支配能力，不负刑法上的作为义务；而卢某的作为义务，正是风险创设与排他支配共同作用的规范结果。

其三，卢某负有澄清与制止的双重作为义务。基于前述保证人地位，卢某负有递进式的双重作为义务：第一重为澄清义务，即及时说明真相、消除公众的错误认识，从根源上消解侵害行为的正当化基础，属于排除危险源的核心义务；第二重为制止义务，即若澄清后暴力侵害仍未停止，应采取必要措施制止侵害行为，属于保护脆弱法益的补充义务。从本案事实来看，卢某到达现场后，既未履行澄清义务以撤回自身发出的错误信号，也未针对高某、吴某的暴力行为履行有效制止义务，其对双重作为义务的违反，与贾某某的重伤结果之间具有刑法上的归责关联。

（二）卢某具有作为可能性与结果回避可能性

在不纯正不作为犯的审查过程中，确认保证人地位与作为义务之后，需进一步检验两项客观归责要件：一是行为人是否具备履行义务的现实能力，即作为可能性；二是履行义务能否有效避免危害结果发生，即结果回避可能性。二者欠缺其一，便不能将危害结果归责于行为人的不作为。

第一，卢某具有充分的作为可能性。作为可能性的判断，应当坚持“法律不强人所难”原则，结合现场环境、义务履行成本等要素综合认定。从时间维度看，高某、吴某的踢踹行为呈持续状态，并非瞬时完成，为卢某澄清事实或实施阻拦留下了充足的时间窗口，不存在“来不及反应”的客观障碍。从空间环境看，监控视频显示案发现场为开阔的公共区域，视线通透，卢某行动自如，无物理障碍限制其履行义务。

从义务履行成本看，澄清义务的履行成本极低、难度极小，卢某仅需高声说明“他不是抢劫”“是误会”等内容即可完成，无需付出身体代价或承担显著风险。就制止义务而言，卢某已对吴某实施了象征性拉扯，足以证明其具备身体介入的能力与条件；但针对主要加害人高某，卢某却未采取任何有效阻拦措施。该象征性举动反向印证，卢某属于典型的“能为而不为”。刑法并不苛求保证人以自身重大人身危险为代价履行义务，而本案情形远未达到履行不能的程度。

第二，卢某的不作为具有结果回避可能性。不作为犯的因果关系，本质上是一种带有规范评价色彩的“假设性因果关系”。就判断标准而言，相较于要求近乎确定结果可避免性的传统理论，风险降低理论更为合理。该理论主张，只要义务的履行能够显著降低结果发生的危险，即可将结果归责于不作为行为人。结合本案事实，无论采纳何种标准，均足以肯定结果回避可能性的存在。

一方面，贾某某的重伤结果并非单次打击造成，而是由持续的踢踹行为不断累积加重的结果，侵害行为的持续性为卢某的介入提供了充足空间。若卢某在到达现场后第一时间澄清真相，将直接消除暴力行为人“抓捕抢劫犯”的行为动机，侵害行为大概率会随之停止，重伤结果极大概率可以避免。

另一方面，即便卢某的澄清存在延迟，若卢某对主要加害人实施有效阻拦，也必然能够减少踢踹的次数与强度，从而显著降低重伤结果发生的风险。主张“即使澄清也未必能阻止”的观点，既缺乏在案证据支持，也混淆了不作为因果关系的判断标准。不作为的因果关系不以绝对确定性为必要，只要义务履行是避免结果发生所不可或缺的条件，能够以高度盖然性显著降低法益所面临的风险，即可建立规范关联。卢某不履行作为义务的行为，是贾某某重伤结果发生链条中不可或缺的一环，结果回避可能性足以认定。

（三）卢某的不作为与作为的故意伤害罪具有等价性

等价性要件是不纯正不作为犯的独立构成要件要素，其功能在于从不作为中甄别出与作为犯罪具有同等应罚性的行为。所谓等价性，是指违反作为义务所产生的侵害，在法定构成犯罪事实上，与以作为手段所引起者具有同等的价值。其判断并非要求二者在自然意义上具有相同的因果结构，而是要求在规范评价层面，不作为对法益的侵害程度及可谴责性，与作为具有相当性。关于等价性的判断，宜采“整体评价说”，综合考量保证人地位的强度、行为人对因果流程的支配程度、主观恶性及法益侵害程度等因素进行整体评判。

本案中，卢某并非被动的旁观者，而是利用信息优势操控侵害流程的行为发起者。其行为可分为两个阶段：第一阶段，以虚假呼喊“抢劫”启动公众强力介入，制造了贾某某被暴力伤害的危险源，开启了整个侵害流程；第二阶段，赶到现场后，利用自身对真相的独占性掌握，蓄意不履行澄清与制止义务，放任暴力持续并造成重伤结果。卢某对真相信息的排他性支配，使其具备了在场其他任何人都不具有的侵害阻断能力，其不澄清、不制止的不作为，在规范评价上等同于为侵害行为持续提供动因支持。

从法益侵害的功能视角看，作为犯是通过积极操控因果流程实现法益侵害，不作为犯则是通过利用既有因果流程、不阻断侵害实现法益侵害。卢某利用不知情第三人的错误认识实施侵害，其不作为在法益侵害的功能与效果上，与直接实施暴力伤害具有等值性。若对此类借他人之手实现犯罪意图的行为不作等价评价，将形成明显的处罚漏洞——行为人可通过形式上的“不作为”，达成与作为犯罪相同的侵害目的，显然违背法益保护原则。因此，应当认定卢某的不作为与作为形式的故意伤害罪具有规范等价性。

（四）卢某主观上具有伤害的间接故意

从主观要件考察，卢某对贾某某的重伤结果持放任态度，属于间接故意，符合我国《刑法》第14条关于故意犯罪的规定。

从行为动机看，卢某呼喊“抢劫”时，贾某某已停止侵害并逃离现场，其人身安全已无现实威胁，该呼喊已超出正当求助或防卫的范畴，具有借公众力量报复泄愤的动机。从认识因素看，卢某赶到现场后，亲眼目睹了暴力侵害的全过程，对自身虚假呼喊导致贾某某遭受严重伤害的事实具有明确认知。从意志因素看，卢某在清晰认知伤害风险的前提下，未采取任何有效澄清或制止措施，对伤害结果的发生持听之任之的放任态度。这种“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生”的心理构造，完全符合间接故意的规范特征。

（五）认定卢某构成犯罪符合积极的刑法功能与刑事政策目标

对卢某以不作为故意伤害罪定罪处罚，不仅在教义学层面具有充分的规范依据，在刑事政策与社会价值层面也具有积极意义，契合新时代检察履职的价值导向。

其一，有利于厘清见义勇为的法律边界，实现责任分配的实质公平。本案中，直接实施过激伤害的高某、吴某已因故意伤害罪被定罪处罚，若危险的制造者卢某反而被判无罪，将形成“见义勇为者担责、虚假造险者免责”的责任失衡，损害公众对见义勇为制度的信赖。认定卢某构成犯罪，能够清晰呈现“谁制造危险、谁承担责任”的归责逻辑，既为善意施救者划定合理的行为边界，也让恶意造险者承担应有的法律后果。

其二，有利于发挥刑法的积极一般预防功能，引导公众理性维权。积极一般预防的核心在于通过刑罚适用强化公众的法规范认同。认定此类行为构成犯罪，明确宣示了利用虚假信息引发侵害、事后放任结果发生的行为具有刑事可罚性，有助于引导公众通过合法途径解决纠纷，强化“不得创设风险并放任结果”的行为规范，从源头上减少此类伤害案件。

其三，有利于践行社会主义核心价值观，实现“三个效果”有机统一。卢某因琐事纠纷虚假呼救，放任他人遭受重伤，违背了诚信、友善的价值观。检察机关通过依法抗诉推动案件再审改判，既是对公民人身权利的司法保护，也是对社会主义核心价值观的司法彰显。通过刑事司法否定此类失范行为，能够引导公众诚信处事、友善待人，推动形成良好社会风尚，实现政治效果、社会效果与法律效果的有机统一。